企業參與土地一級開發土地相關法律問題分析

一、土地一級開發的涵義

所謂土地一級開發,一般認為是指政府組織并委托一級開發實施主體,對納入土地儲備范圍的土地,按照各項規劃條件進行征地拆遷、土地整理、適當的市政配套設施建設,使土地達到出讓標準（供應條件）的土地開發行為。參照《北京市土地儲備和一級開發暫行辦法》第二條規定，土地儲備和一級開發，（以下簡稱土地儲備開發）是指政府依法通過收購、收回、征收等方式儲備國有建設用地，并組織實施拆遷和市政基礎設施建設，達到土地供應條件的行為。

二、企業參與土地一級開發相關依據

在法律法規層面，目前企業參與土地一級開發并沒有專門性的制度規定，但實踐中企業參與土地一級開發在各地由其是較為發達的地區普遍存在。對于土地一級開發中的項目主體、承接主體、投資收益、實際操作等問題各地未有統一操作規范指引，與之相關的規定散見于不同部門規章中。根據《關于聯合公布第三批政府和企業合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》(財金〔2016〕91號，下稱“91號文”)，PPP項目主體或其他企業不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發等工作，不得借未供應的土地進行融資。但根據《關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》（財綜〔2016〕4號，下稱“4號文”）相關規定，地方國土資源主管部門應當積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務。土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發，包括與儲備宗地相關的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設。上述規定旨在鼓勵政府向包括城投公司在內的企業購買土地一級開發服務，實際上就默認了企業、城投公司可以作為土地一級開發的承接主體。因此，對于作為不具有土地儲備職能的企業而言，雖不能繼續擔當土地儲備的項目主體，但可以作為項目具體承接主體。

三、土地一級開發參與企業的遴選方式

關于企業參與土地一級開發土地，國家和本省市層面未有專門制度性規定，目前部分地方規定應當采用招標等公開方式選定參與企業。如前所述，根據4號文規定，土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發事宜。但根據《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87號），規定，嚴禁將儲備土地前期開發等建設工程作為政府購買服務項目，嚴禁將建設工程與服務打包作為政府購買服務項目。因此，政府部門在選定土地一級開發項目的承接主體時，需要區分具體服務項目采用不同的遴選程序。

土地一級開發是一個綜合性的工作，其組織實施包括征得補償、拆遷安置、土地平整，市政基礎設施和社會公告配套設施建設等。如土地一級開發承接項目涉及安置補償工作以及土地看護工作，可依據《政府采購法》及相關規定，由有關主管部門通過競爭性談判的方式進行采購，招投標并非必要程序；如涉及土地的前期開發，如“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”等建設工程項目，則必須依據《招標投標法》，通過招標的方式確認承接主體。

四、企業參與土地一級開發收益分成模式

對社會資金參與土地一級開發收益模式進行規定的，集中在部委和地方規范性文件中。在以往各地實踐中，企業參與土地一級開發的收益模式主要有3種：固定收益模式、溢價分成模式、固定收益加溢價分成模式。

固定收益模式，即社會資金參與土地一級開發所獲得的收益不以土地出讓后產生溢價為計算基礎，而是以土地前期開發成本或投資額的一定比例作為參與企業的投資收益。如北京市規定參與土地儲備開發的企業獲得的利潤不得高于預計成本的8%?！侗本┦型恋貎浜鸵患夐_發暫行辦法》規定：第四條土地儲備開發堅持以政府主導、市場化運作的原則，可以由土地儲備機構承擔或者通過招標方式選擇有相應資質等級的房地產開發企業（以下簡稱開發企業）承擔。第十四條……通過招標方式選擇開發企業實施土地開發的，由開發企業負責籌措資金、辦理規劃、項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續并組織實施。招標底價包括土地儲備開發的預計總成本和利潤，利潤率不高于預計成本的8%。通過招標方式確定開發企業后，土地儲備機構應當與中標開發企業簽訂土地一級開發委托協議。

除了上述固定收益分成模式外，在土地市場火熱的大背景下，曾經更受企業歡迎的是溢價分成模式及固定收益加溢價分成模式。簡言之，溢價分成，是指土地一級開發完成且土地出讓后，從土地增值收益中獲得投資回報。在此基礎上有些地方探索出固定收益加溢價分成模式。但是，4號文出臺后，明確規定“項目承接主體或供應商應當嚴格履行合同義務，按合同約定數額獲取報酬，不得與土地使用權出讓收入掛鉤，也不得以項目所涉及的土地名義融資或者變相融資?！?/span>

自此，2016年2月以后，企業參與土地一級開發，其利潤取得不得與土地使用權收入掛鉤，故溢價分成模式以及固定收益加溢價分成的模式都受到了禁止。

五、土地收益分成協議違反規定的效力問題

雖然財政部等部委已出臺文件禁止政府將企業參與土地一級開發的收益分成與土地出讓收入掛鉤，但實踐中仍有一些地方存在違反上述規定與企業約定溢價收益分成模式。那么，對于這類違反4號文等文件規定而約定溢價收益分成模式的相關協議的效力認定，司法實踐中不同法院仍存在不同的評判。本文將結合相關案例進行分析。

（一）案例一

1.案情簡介

（1）沈陽市于洪區裕宏新城管委會與順豐公司簽訂《協議書》及相關補充協議，約定：由順豐公司對于洪新城段渾河灘地地塊進行土地整理，順豐公司負擔籌集資金完成整理拆遷等義務；如果案涉土地將來掛牌交易由順豐公司取得，則順豐公司僅支付土地出讓金不再支付其他費用；如果案涉土地將來掛牌交易由其他主體取得，則順豐公司有權取得實際拍賣成交價與土地出讓金的差額部分。

（2）于洪區政府以市政府決定為由暫停案涉土地的拆遷工作，順豐公司遂起訴至遼寧高院，主張于洪區政府單方撕毀合同，屬根本違約，請求判令：繼續履行案涉的相關協議；于洪區政府及于洪管委會連帶賠償投入開發成本損失363788778.89元、可得利益損失982014160元、違約金980萬元。之后，順豐公司表示在合同繼續履行的情況下，可以放棄其他訴訟請求。

（3）于洪管委會答辯稱，土地整理協議有關土地出讓價款收支的約定，違反《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》第一條、第二條等規定，應認定無效。

    （4）遼寧高院判決：順豐公司與于洪管委會簽訂的《協議書》及補充協議合法有效，繼續履行。

（5）于洪管委會不服，上訴至最高法院，主張案涉協議的實質內容是為了保證順豐公司獲取超出土地出讓金的十幾億元人民幣的土地收益，顯然會造成國有資產流失，請求改判于洪管委會與順豐公司簽訂的《協議書》以及相關補充協議均屬于無效協議。最高法院判決：駁回上訴，維持原判。

2.裁判要點

政府部門與企業簽訂土地整理合同，約定企業負責籌集資金完成土地的整理拆遷等義務，如果土地將來掛牌交易由該企業取得，則該企業僅支付土地出讓金不再支付其他費用；如果由其他主體取得，則該企業有權取得實際拍賣成交價與土地出讓金的差額部分。對于這類協議的效力，最高法院認為：首先，《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》（國發〔2001〕15號）、《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》（國辦發〔2006〕100號）及4號文等國家有關部門發布的規范性文件，不屬于法律、行政法規，不能依據上述規范性文件認定合同無效；其次，從案涉協議的內容來看，順豐公司的收益數額存在著不確定性，案涉協議并非土地使用權轉讓合同，并未侵害公共利益。因此，案涉協議應認定為合法有效的合同。最高法院相關裁判觀點認為，該約定不屬于以合法形式掩蓋非法目的、損害國家利益的情形，應認定合法有效。

（二）案例二

1.案情簡介

   江蘇億佳房地產開發有限公司與淮安市清河城市資產經營有限公司、淮安市清河區人民政府合資、合作開發房地產合同糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00244號]認為，“簡而言之，《西安路合作協議》就是億佳公司向資產公司出借3000萬元供其完成土地整理，而億佳公司在該土地掛牌競拍中根據成交價格獲得不特定的回報?！段靼猜泛献鲄f議》約定的‘獎勵’源自土地出讓收益，2012年3月29日《協議書》中約定的2997萬元獎勵款也正是應由國家獲得的該地塊的土地出讓收益。這種變相減免土地出讓金、擠占挪用土地收益的行為明顯損害了國家利益和社會公共利益，不應得到法律的支持，因此，《西安路合作協議》、《協議書》均應認定無效，億佳公司上訴認為協議有效，本院不予支持?！?/span>

  2.裁判要點

政府部門與企業簽訂土地整理合同約定由企業先出資完成土地整理，再根據土地競拍成交價格獲得不特定的回報，該約定損害了國家利益和社會公共利益，應當認定無效。

 （三）案例三

    1.案情簡介

淮安市清江浦城市資產經營有限公司與江蘇和潤置業有限公司破產債權確認糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終668號]認為，“案涉《框架協議》約定案涉地塊的拆遷安置工作由資產公司負責，和潤公司向資產公司提供土地前期整理資金3000萬元，而和潤公司根據案涉地塊掛牌競拍情況獲得不特定的獎勵或補償?！犊蚣軈f議》約定資產公司同意將返回到區財政的土地出讓金首先用于拆遷補償安置，如有結余，結余部分的80%獎勵給和潤公司，作為對項目建設的獎勵和支持。即將土地出讓金全部用于土地拆遷補償安置，如有余額獎勵給和潤公司，《框架協議》約定的獎勵源自土地出讓收益，系變相減免土地出讓金、擠占挪用土地收益的行為，明顯損害了國家利益和社會公共利益，不應得到法律的支持，因此，案涉《框架協議》應認定無效，資產公司關于《框架協議》合法有效的上訴理由，本院不予采信?！?/span>

1.裁判要點

政府部門與企業簽訂土地整理合同約定由企業先出資完成土地整理，再根據土地競拍成交價格獲得不特定的回報，該約定損害了國家利益和社會公共利益，應當認定無效。

（四）違規約定收益分成模式的合同的效力分析

根據合同法關于合同無效的規定，合同內容違反）損害社會公共利益的無效，違反法律、行政法規強制性規定無效，但此處法律、行政法規不包含地方性法規范性文件。在案例一中，最高法院認為，政府部門與企業簽訂土地整理合同，約定由企業先出資進行土地整理，待土地掛牌出讓后企業可分享出讓收益，該等約定合法有效。政府無權以該等約定違反了相關規范性文件中關于土地使用權出讓收支管理的規定為由，主張合同無效。但在案例二及案例三中，審理法院均以相關協議約定損害了國家利益和社會公共利益為由，認定其無效。

由此可見，對于政府與企業違規約定參與土地一級開發收益分成模式的相關合同的效力問題，司法實踐中不同法院仍存在不同認識。但對于地方政府而言，上述約定違反了上級部門的相關規定。必須指出的是，雖然4號文規定并非法律、行政法規，最高院的相關判例也表明有司法觀點認為違規約定土地收益分成模式并不構成對法律、行政法規強制性規定的違反，不會影響土地整理合同的效力。但上述違規約定是否實質損害了國家利益和公共利益，則存在爭議，實踐中也有地方法院以損害國家利益和公共利益為由認定其無效。此外，行政部門的行政行為需受到規范性文件的約束，如在企業參與土地一級開發過程中約定其收益與土地使用權出讓收入掛鉤，則已明顯違反上述規定，相關部門及責任人員將可能面臨追責。在全面推進依法行政及審計壓力下，地方政府是否能按相關違規的約定履行義務，存在巨大的不確定性。對于政府與企業違規約定土地收益分成方式的協議，仍存在被認定損害國家利益而宣告無效的可能性。

六、政府向參與土地一級開發企業支付收益分成程序

   根據《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》以及《國有土地使用權出讓收支管理辦法》等規定,從2007年1月1日起,各地建立土地出讓收支預決算制度,土地出讓收入要全部繳入當地國庫,支出一律通過地方政府基金預算安排,未列入預算的項目一律不得通過土地出讓收入支出。因此,政府能否成功將企業應得土地收益分成列入土地出讓支出預算,是企業最終能否順利獲得收益的主要風險之一。

土地出讓收入的使用范圍為五大方面,分別是征地和拆遷補償支出、土地開發支出、支農支出、城市建設支出和其它支出。其中的“土地開發支出”,包括前期土地開發性支出以及財政部門規定的與前期土地開發相關的費用等,含因出讓土地涉及的需要進行的相關道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、土地平整等基礎設施建設支出,以及相關需要支付的銀行貸款本息等支出?！俺鞘薪ㄔO支出”,包括完善國有土地使用功能的配套設施建設以及城市基礎設施建設支出,具體包括:城市道路、橋涵、公共綠地、公共廁所、消防設施等基礎設施建設支出。

根據上述規定,土地一級開發項目的投資成本可以分別納入“城市建設支出”與“土地開發支出”的范疇,列入土地出讓支出預算。但投資收益分成是否可列入土地出讓支出預算則存在一定的不確定性,在實踐中各地財政部門對此的理解和操作各有不同，對企業而言，企業仍面臨無法實現土地出讓收益分成和投資無法收回的風險；對政府部門而言，在土地一級開發投資收益分成相關財政支付政策不明朗的情形下，決策需慎重。

整理編輯：廖少安