如何出具一份高質量私募備案法律意見書？

2月初，中國基金業協會關于“新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統提交中國律師事務所出具的法律意見書”的要求甫出，私募基金管理人登記法律意見書（以下簡稱“法律意見書”）成為資本市場關注焦點。 
 
如何完成一份滿足基金業協會要求的、高質量的法律意見書？ 
 
一、熟悉并深刻理解有關法律規定 
 
律師做任何業務，熟悉與該業務有關的法律、法規和規范性文件（以下簡稱“法律規定”）是必要的前提。完成法律意見書業務的律師至少要熟悉以下法律規定： 
 
《證券投資基金法》； 
 
《私募基金監督管理暫行辦法》； 
 
《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》； 
 
《私募基金管理人登記法律意見書指引》； 
 
《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》 
 
《私募基金登記備案相關問題解答（一）至（八）》； 
 
《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》； 
 
《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》。 
 
上述法律規定，是出具法律意見書必須要特別關注的，是律師應對哪些事項出具法律意見和如何出具法律意見的依據。（微信公眾號“梧桐樹下V”在3月26日推送了一個很詳細的私募投資基金管理及備案相關法律法規的目錄，大家可以參考）。 
 
一份法律意見書報價兩三萬、甚至幾千元律師費的律師，顯然沒有注意到上述法律規定對于私募基金管理的要求，不清楚律師為了出具法律意見書應當做哪些工作，依法要承擔哪些責任。 
 
二、正確理解法律意見的廣度和深度 
 
完成一份滿足監管機構要求的、高質量的法律意見書，其法律意見的廣度和深度均應適當。 
 
正確理解法律意見的廣度和深度的前提，是要明白，為什么規定要由律師來出具法律意見書？法律規定的目的，是要求律師通過法律意見書來幫助私募基金管理人“自律”。如果法律意見達不到必要的廣度和深度，就無法達到約束私募基金管理人“自律”之目的。 
 
《私募基金管理人登記法律意見書指引》（以下簡稱《法律意見書指引》）已經列出律師需要發表意見的十四項事項，也僅算對律師應出具意見事項的范圍作了一個基本劃定。 
 
如果膚淺理解地《法律意見書指引》，認為律師只需把有關內容寫到就萬事大吉，這是完全錯誤的。目前，從不同渠道獲知的未能被通過的法律意見書，其主要問題就是法律意見流于形式，沒有起到幫助申請機構自律的作用。 
 
以下，我以《法律意見書指引》中列出的律師需要發表意見的事項為例，對法律意見書的廣度和深度進行說明。 
 
《法律意見書指引》要求，律師應當對申請私募基金管理人登記的機構（以下簡稱“申請機構”）“最近三年涉訴或仲裁的情況”發表法律意見。 
 
“最近三年涉訴或仲裁的情況”中的最近三年如何起算？謹慎起見，應以出具法律意見書之日向前推算三年；對最近三年的所有涉訴和仲裁案件，無論案件性質、所涉金額大小、結果如何，律師在法律意見中均應涉及。這就是法律意見應有的廣度，或說是律師發表法律意見的邊界。 
 
法律意見的深度，體現在對“最近三年涉訴或仲裁的情況”進行分析并作出判斷，包括但不限于以下分析和判斷： 
 
 1、是否會影響申請機構的合法持續存在； 
 
 2、是否會對申請機構（與有效存續有關）的資產有重大影響； 
 
 3、是否會對申請機構的股權結構有重大影響； 
 
 4、是否會對申請機構的法定代表人資格和高管資格有重大影響； 
 
 5、是否反映了申請機構的風險管理和內控制度出現了重大問題。 
 
所有涉訴或仲裁事項已經有結果的，應當說明其結果對申請機構的影響；尚在進行中的，需要判斷其對申請機構的影響。前面這些是法律意見應有的深度。沒有這個深度，律師的意見充其量只是描述，而非對有關事實的分析和判斷。 
 
解決法律意見的廣度和深度問題，要借助律師的經驗及律師對法律規定和事實的理解。 
 
   
三、注意盡調事項和盡調文件清單的異同 
 
《法律意見書指引》已經給出十四項需要律師盡調的事項，網上也可以看到各式的盡調清單或盡調文件清單。如果認為，律師的工作就是這些，或認為律師需要盡調的事項已經很清楚了，那就錯了。 
 
十四項盡調事項，是律師需要查明的事項的提綱，并不等于盡調文件清單，也不等于所有盡調事項。不能認為《法律意見書指引》給出的十四項盡調事項，就是律師需要搜集的全部有關文件清單，就是所有盡調事項。十四項盡調事項只是劃了十四個圈，給律師指了十四個范圍，為了滿足風險控制和申請機構自律的要求，律師應當根據企業的具體情況，恪盡職守，誠實信用、勤勉盡責地確定每一盡調事項應當涵蓋的具體事項，并針對每一具體事項，逐一列出需要取得的文件清單。 
 
下面，我以《法律意見書指引》關于“申請機構是否依法在中國境內設立并有效存續?！睘槔?，來說明盡調事項和盡調文件清單之間的關系。 
 
我們目前看到的網上的“主流版本”，對于“申請機構是否依法在中國境內設立并有效存續”，主要是列明了申請機構工商登記的情況和股東情況，并沒有對《法律意見書指引》的這一條規定從法律層面進行剖析，所列內容仍僅停留表面。如果對“申請機構是否依法在中國境內設立并有效存續?！边M行剖析的話，需要核查的事項應包括： 
 
1、申請機構是否在中國境內設立； 
 
2、申請機構的股東或合伙人是否具備設立基金管理人（公司或合伙企業）的合法資格； 
 
3、申請機構的設立程序是否合法； 
 
4、申請機構的工商登記資格是否合法存續； 
 
5、申請機構是否實際經營； 
 
6、申請機構是否存在依據《公司法》第一百八十條規定應解散的情形； 
    
7、申請機構是否存在依據《破產法》清理債務的情形。 
 
上述事項還可以根據企業的具體情況向下細分。為了核實上述事項，律師需要取得相應的證據，這些需要取得的證據，形成盡調文件清單。文件清單包括： 
    
1、申請人現行有效的有關證件，包括營業執照、外資企業批準證書、組織機構代碼證、稅務登記證、外匯登記證、銀行開戶許可證、社保登記證、公積金開戶證明、國有資產產權登記證（如有）等。 
    
2、申請人設立的有關工商登記文件，包括但不限于公司章程、股東協議、驗資報告、股東批準對公司投資的文件等。 
   
3、申請人股東資格的文件，包括申請人的股東名冊、股東主體資格文件，包括公司自然人股東的身份證明及基本情況的調查表、法人股東的營業執照及其公司章程、法人股東調查表、法人股東內部批準該法人股東對申請人投資的文件等。 
    
4、申請人歷次工商變更的有關文件。 
    
5、申請人近期的審計報告或財務報告、納稅憑證。 
   
6、通過互聯網及數據庫搜索，獲取的與申請人在中國境內依法設立并有效存續有關的所有信息。 
 
四、按照規定完成盡職調查工作 
 
完成一份滿足監管機構要求的、高質量的法律意見書，需要律師勤勉盡責的工作。為出具法律意見，律師做了哪些工作，如何做的，這是法律意見書不能回避的內容。 
 
（一）盡調方式 
 
基金業協會要求，為了出具法律意見書，律師事務所及其經辦律師應當參照《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》，根據實際需要采取合理的方式和手段，獲取適當的證據材料。律師事務所及其經辦律師可采取的盡職調查查驗方式包括但不限于審閱書面材料、實地核查、人員訪談、互聯網及數據庫搜索、外部訪談及向行政司法機關、具有公共事務職能的組織、會計師事務所詢證等。 
 
（二）運用專業能力 
 
《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》要求“律師應當運用自己的專業知識和能力，依據自己的查驗行為，獨立作出查驗結論，出具法律意見。對于收集證據材料等事項，應當親自辦理，不得交由委托人代為辦理；使用委托人提供材料的，應當對其內容、性質和效力等進行必要的查驗、分析和判斷?！?nbsp;
 
（三）工作底稿 
 
律師事務所及其經辦律師應當制作并保存相關盡職調查的工作記錄及工作底稿。工作底稿包括所有來自申請機構的文件、來自外部管理部門和機構的文件、通過互聯網及數據庫搜索獲得的信息、律師出具的要求申請機構填寫的文件、律師工作記錄（至少包括律師從事盡調的工作記錄、律師就有關事項進行研究的會議記錄、與申請機構往來的郵件和信函記錄）等。工作底稿是形成法律意見的事實依據，是律師是否盡職的證據，也是律師規避有關法律風險的屏障和盾牌。 
 
法律意見書是律師工作的結果，沒有專業、勤勉盡職、謹慎的工作，便沒有合格的工作結果。 
 
五、按照要求起草法律意見書 
 
在寫作法律意見書時，要充分說明律師掌握申請機構的情況等有關事實的過程，注意法律意見書敘述的申請機構的情況等有關事實與法律意見書中律師結論之間的邏輯關系。包括： 
 
（一）描述盡調過程 
 
基金業協會要求，律師事務所及其經辦律師出具的法律意見書內容應當包含完整的盡職調查過程描述，應在盡職調查的基礎上對《法律意見書指引》規定的內容發表明確的法律意見。 
    
（二）合理的論證 
 
   律師對有關事實、法律問題作出認定和判斷，應當有適當的證據和理由。 
律師應獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》，保證《法律意見書》不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。不應為了達到某種目的，對法律規定做顯而易見的曲解，或故意回避不能支持律師意見的法律規定。 
   
無論對何種事項發表法律意見，其依據必須是事實和與該事實相關的法律規定。法律意見中表述的事實和依據的事實，必須是經過查證的，應當有相應的證據支持，不應存在相反的事實。法律意見中所依據的法律規定必須明確，應當對法律規定的內容進行必要的引述，未引述法律規定具體內容的，應當說明法律規定的名稱和具體條款。 
 
六、必要的律所內控 
   
律師事務所和經辦律師應當對盡職調查中所涉事項是否與法律相關、是否應當履行法律專業人士特別注意義務作出分析、判斷。需要履行法律專業人士特別注意義務的，應當擬訂履行特別注意義務的具體方式、手段、措施，并予以落實。 
 
律師事務所從事私募基金管理人登記法律意見書業務，應當建立、健全內部業務質量和執業風險控制機制，確保出具的法律意見書內容真實、準確、完整、邏輯嚴密、論證充分（以上兩段參見《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》。 
 
為此，作者建議在法律意見書的開頭部分，對律所的內控做一點說明（本文上述內容完成于一周前，最新的信息告訴我們，部分被基金業協會認可的法律法律意見書，是因為有關律所執行了較好內控制度）。 
 
希望本文對律師同行有所幫助，也希望私募基金管理人通過此文更多了解律師工作和責任。 
 
 
作者：張晨陽 北京市澤天律師事務所
 
來源：梧桐樹下